用人单位解除“不能胜任工作”劳动者的操作规范

法律法规解读与分析

       用人单位聘用劳动者，以完成工作任务为核心，如果劳动者不能胜任工作，用人单位可以解除劳动合同。但，为了防止用人单位滥用管理权侵害劳动者的合法权益，也为了保护劳动关系的稳定性，用人单位与不能胜任工作的劳动者解除劳动关系，要受到一定的限制，表现在以下两个方面。

第一，劳动者确实存在不能胜任当前工作的事实。
    “不能胜任工作”，如何界定？这是让ＨＲ非常困惑的地方。在实践中，很多HR由于缺乏对“不能胜任工作”的正常理解经常凭感觉去认定员工不能胜任工作，显然一旦发生纠纷，企业很容易败诉。所以，企业HR必须搞清楚这个问题。
      原劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》中对“不能胜任工作”表述为：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”从这里所说的“定额标准”、“任务”、“工作量”等表述来看，不能胜任的判断需要与量有关的工作结果来支持。确实，在实践中，企业以劳动者“缺乏团队精神”、“缺乏工作热情”、“不符合企业文化”等认定员工不能胜工作，也难以获得裁判部门的支持。
由此可见，不能胜任工作要从工作结果的角度来衡量；再往前推，企业首先需要对员工设定工作任务指标，然后再对员工进行考核以确定结果，这样界定出来的“不能胜任工作”才符合法律要求的含义。
       工作任务指标要具体化和量化，例如，对销售人员来说，可以选择类似每月完成客户的拜访数、新开发客户数量、销售额、回款额、不良应收帐款率等指标；对于生产人员来说，可选择类似报废率、产出比、违反操作规范次数等指标；对于研发人员，可以选择类似新开发产品数量、成本降低率、安全试验天数等指标等。
设置好工作任务后，要制定考核办法并实施。每个考核周期结束后，需要获得考核结果。考核结果需以书面形式保留下来，并让员工对考核结果进行签字确认。

第二，劳动者不能胜任原工作的，单位必须进行调岗或进行岗位技能培训
       用人单位对劳动者负有培养的义务，应当对劳动者进行基本的岗位技能培训和工作流程培训，以便劳动者尽快适应工作环境，完成工作任务。
       对于不能胜任当前工作的劳动者，用人单位不得直接解除劳动合同，而必须对工作岗位进行调整，或者对劳动者进行岗位技能培训。只有经过调岗或培训后仍不能胜任的，单位方可合法解除劳动合同。
       企业对员工是选择调岗还是培训，视公司和员工的具体情况而定。
       关于培训，法律对培训的形式没有特定要求，脱产培训、在职培训、内部培训或者外部培训等均可以；参加培训班，或者指定专人指导等也可以。当然，不管采用哪种培训形式，企业对员工的培训事实需要留下相关的证据。
       关于调岗，《劳动合同法》第40条关于不能胜任工作的规定其实是赋予了企业单方面调岗的权利。也就是说，这种情况下企业可以单方面调岗，不需要得到员工的同意。当然，企业调整的工作岗位要具有合理性，将员工调整至工作要求更高的岗位，或将员工从很高的职位调整至非常低的职位，这些做法显然不合理。

第三，调岗或培训后仍不能胜任工作的，企业可以解除劳动合同。
       企业对员工在新岗位的工作还要进行“是否能胜任工作”的认定和证明。如果员工还不能胜任工作，企业才可以解除劳动合同。
       也就是说，企业利用此条款，需要二次证明劳动者不能胜任工作，二次证明之间需要培训或调岗。